Pour pallier la faiblesse ou l’absence de protection légale accordée respectivement au partenaire de pacs et au concubin survivant, certaines stratégies peuvent être mises en place.
Le partenaire survivant bénéficie d’un droit temporaire au logement limité à un an. Ce droit lui permet d’occuper le bien gratuitement pendant cette période. Il ne s’agit toutefois pas d’un droit d’ordre public ; le défunt pouvant l’en priver par voie testamentaire. Par ailleurs, le partenaire n’a pas la qualité d’héritier.
Quant au concubin survivant, celui-ci est encore moins bien protégé, dans la mesure où il ne dispose ni de la qualité d’héritier, ni même de la possibilité de bénéficier de la protection temporaire sur son logement évoqué ci-dessus pour le partenaire.
Ainsi, afin d’accroître la protection des partenaires et concubins, il convient de mettre en place des dispositions de dernières volontés, afin de lui conférer des droits dans la succession du survivant. La liberté de tester n’est toutefois pas sans limite notamment en présence de descendants ou d’héritiers réservataires.
Les droits des partenaires et concubins doivent s’asseoir sur la quotité disponible ordinaire déterminée en fonction du nombre d’enfants. Ils ne bénéficient pas d’une quotité disponible élargie comme c’est le cas pour les époux(1). À la différence du conjoint survivant, qui peut bénéficier librement de l’usufruit de la réserve, le partenaire de pacs ou le concubin survivant n’ont pas cette possibilité.
L’article 917 du Code civil, datant de 1804, qui a résisté à la réforme de 2006, vient entraver la volonté du défunt qui voudrait transmettre un droit d’usufruit à son partenaire ou concubin. Il offre une option aux héritiers réservataires qui peuvent, en cas d’atteinte à leur réserve, soit laisser la libéralité en usufruit s’exécuter purement et simplement, soit abandonner la propriété de la quotité disponible. Ce texte prévoit que les enfants peuvent s’opposer à l’exercice d’un usufruit s’il empiète sur leur réserve héréditaire. Les dispositions de l’article 917 n’étant pas impératives, le testateur peut les écarter. Cependant, dans cette hypothèse, en cas d’atteinte à leur réserve, les enfants pourront demander une somme d’argent au partenaire ou au concubin survivant pour être indemnisés.
Sur le plan fiscal, partenaires de pacs et époux sont exonérés de droits de succession. En revanche, les concubins sont taxés à 60 % (barème applicable aux successions entre personnes non parentes) après un abattement de 1.594 € sur la part successorale. Pour ces derniers, plutôt que le testament et lorsque le logement des concubins est indivis, il est possible de prévoir, dans une convention d’indivision, la possibilité d’acquérir la quote-part indivise de l’époux décédé. Le financement de cette acquisition pourrait notamment passer par la transmission de capitaux dans un cadre fiscal favorable via l’assurance vie en désignant le concubin dans la clause bénéficiaire.
D’autre solutions plus sophistiquées peuvent également être envisagées comme le recours à la SCI avec un démembrement croisé des parts et/ou une clause d’enrichissement dite de tontine(2).